Gérants et administrateurs d'entreprises au Portugal

Au sein des sociétés à responsabilité limitée

Les fonctions des gérants ne cessent qu'en cas de destitution ou de démission, sans préjudice de toute éventuelle durée stipulée dans le contrat de société ou l'acte de nomination.

Au sein des sociétés anonymes

Les administrateurs sont désignés pour une période stipulée dans le contrat de société, non supérieure à quatre années civiles, l'année civile au cours de laquelle les administrateurs sont désignés étant considérée comme complète ; en l'absence d'une quelconque indication dans le contrat, la désignation est considérée valable pour une durée de quatre années civiles et la réélection est autorisée.

Bien que nommés pour une durée déterminée, les administrateurs poursuivent l'exercice de leurs fonctions jusqu'à la nouvelle nomination.

Au sein des sociétés à responsabilité limitée

Les gérants ne peuvent pas exercer une activité concurrente de celle de l'entreprise pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, sans le consentement des associés.

Est considérée comme activité concurrente de celle de l'entreprise toute activité comprise dans son objet social, dès lors qu'elle est exercée par l'entreprise ou que son exercice ait été délibéré par les associés.

Le consentement est donné dans le cas où l'exercice de l'activité est antérieur à la nomination du gérant et porté à la connaissance d'associés détenant la majeure partie du capital, mais aussi lorsque le gérant, dont l'activité est connue, continue d'exercer ses fonctions plus de 90 jours après la délibération portant sur la nouvelle activité de l'entreprise, concurrente de celle exercée jusque-là par le gérant.

En cas de non-respect de ces impératifs légaux, le gérant peut être destitué pour un motif valable et être tenu de verser une indemnisation à l'entreprise pour les dommages causés. Ces droits de l'entreprise prescrivent dans un délai de 90 jours à compter du moment où tous les associés prennent connaissance de l'activité exercée par le gérant ou, dans tous les cas, dans un délai de cinq ans à partir du début de cette activité.

Au sein des sociétés anonymes

Pendant la période pour laquelle ils ont été désignés, les administrateurs ne peuvent pas exercer, au sein de l'entreprise ou dans des entreprises qui entretiennent avec cette dernière une relation de domination ou de groupe, une quelconque fonction temporaire ou permanente en vertu du contrat de travail, subordonnée ou autonome, ni signer un quelconque contrat visant une prestation de services lorsque ses fonctions d'administrateur cesseront.

En l'absence d'autorisation de l'assemblée générale, les administrateurs ne peuvent pas exercer une activité concurrente de celle de l'entreprise pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, ni exercer des fonctions dans une entreprise concurrente ou être désignés pour le compte ou au nom de celle-ci.

Au sein des sociétés à responsabilité limitée

À moins que les statuts de l'entreprise ne prévoient le contraire, le gérant peut prétendre à une indemnisation, dont le montant devra être fixé par les associés.

Cette indemnisation ne peut consister, en totalité ou en partie, en une participation aux bénéfices de l'entreprise, à moins qu'une clause expresse des statuts n'en dispose autrement.

S'agissant de gérants associés, les rémunérations peuvent être revues à la baisse judiciairement, à la demande d'un associé, si celles-ci sont manifestement disproportionnées, aussi bien par rapport au travail fourni que par rapport à la situation de l'entreprise.

Au sein des sociétés anonymes

Il incombe à l'assemblée générale des actionnaires, ou à un comité nommé par elle, de fixer les rémunérations de chaque administrateur, en tenant compte des fonctions exercées et de la situation économique de l'entreprise.

La rémunération peut être fixe ou consister partiellement en un pourcentage des bénéfices de l'exercice, mais le pourcentage maximum destiné aux administrateurs doit être soumis à une autorisation stipulée dans une clause du contrat de société.

Les gérants ou administrateurs de l'entreprise sont tenus à des :

1. Obligations de diligence, en disposant de la disponibilité, des compétences techniques et des connaissances de l'activité de l'entreprise appropriées à leurs fonctions et en faisant preuve, à cette fin, de toute la diligence d'un gestionnaire consciencieux et ordonné ;
2. Obligations de loyauté, dans l'intérêt de l'entreprise, en servant les intérêts à long terme des associés et en envisageant les intérêts des autres sujets pertinents pour la durabilité de l'entreprise, mais aussi de ses employés, clients et créanciers ;

D'une manière générale, les administrateurs et les gérants sont soumis à un devoir de bonne gestion, dans l'exercice de leurs fonctions, qui implique le respect rigoureux de toutes les obligations légales et contractuelles.

Ce devoir de bonne gestion se traduit par trois devoirs fondamentaux :

1. Obligations de diligence ;
2. Obligations de loyauté ;
3. Obligations d'information. 

Responsabilité Civile

Elle correspond à l'obligation de réparer les dommages causés, suite à un acte illégal, à savoir suite à la violation de devoirs légaux ou contractuels.

En règle générale, seul le capital social de l'entreprise est engagé en cas de dettes / responsabilités de l'entreprise, et non ses gérants, administrateurs ou directeurs.

Pour que l'administrateur soit responsable d'un acte donné, cet acte devra avoir été commis dans l'exercice de ses fonctions et constituer une violation de ses devoirs.

Le patrimoine personnel de l'administrateur peut être engagé pour couvrir les dettes de l'entreprise, ou pour réparer tout autre type de dommage causé en raison de ses actes, lorsqu'il s'agit d'une violation de normes légales ou statutaires.

À l'égard de l'entreprise

Les gérants ou administrateurs sont responsables des dommages causés à l'entreprise, suite à des actes ou omissions pratiqués en violation de leurs devoirs légaux ou contractuels, sauf s'ils prouvent qu'ils ne sont pas fautifs.

Les administrateurs sont responsables envers l'entreprise en cas de :

• Dommages causés par une fusion, s'il s'avère que la diligence d'un gestionnaire consciencieux et ordonné n'est pas prouvée ;
• Violation de l'obligation de non-concurrence ;
• Démission sans motif légitime ;
• Violation de l'interdiction à acquérir de nouvelles parts ou actions de la société détenue par l'entreprise dans une relation de participation ou de domination ;
• Acquisition illégale d'actions propres ;
• Violation des obligations de diligence de l'entreprise dirigeante ou de l'entreprise dominante au sein de groupes d'entreprises.

À l'égard des associés et de tiers

Les comportements délictueux des administrateurs ayant directement causé des dommages aux associés sont ici concernés. Dans le cas de dommages directs subis par l'associé, suite à un comportement illégal de l'administrateur, l'associé est titulaire d'un droit propre d'action visant à engager la responsabilité de l'administrateur et son éventuel condamnation au paiement d'une indemnisation.

Les administrateurs sont également responsables en cas de :

• Violation de l'obligation de fournir des informations ;
• Abus d'information.

À l'égard des créanciers sociaux

La responsabilité des administrateurs à l'égard des créanciers de l'entreprise est engagée lorsque le patrimoine social est insuffisant pour couvrir les créances respectives, en cas de manquement fautif aux dispositions légales ou contractuelles visant à protéger les créanciers.

Un acte dommageable, illégal et fautif doit être pratiqué. Pour que le fait illégal implique une responsabilité, l'agent doit avoir agi de manière fautive. Il ne lui suffit pas de reconnaître avoir mal agi ; en effet, la violation illégale doit avoir été commise de manière intentionnelle ou par imprudence. La responsabilité sera engagée si le dommage atteint le patrimoine social et le rend insuffisant pour couvrir les dettes des créanciers de l'entreprise.

Les dispositions légales visant à protéger les créanciers sociaux se traduisent essentiellement par les normes du Code des sociétés commerciales (CSC) visant la fonction de garantie du capital social.

En effet, en empêchant certaines attributions de biens aux associés, que ce soit au niveau de la répartition des biens, ou comme réserve du capital en cas d'amortissement de parts sociales, mais aussi à travers la constitution d'une réserve légale obligatoire, la loi protège, en dernière analyse, les intérêts des créanciers sociaux, dans la mesure où elle évite la diminution du patrimoine social.

Responsabilité en cas de faillite

Tout débiteur qui n'est pas capable d'honorer ses obligations échues est réputé insolvable.

L'insolvabilité est fautive lorsque la situation a été créée ou s'est aggravée suite au comportement, intentionnel ou découlant d'une négligence grave, du débiteur, ou de ses administrateurs, de fait et de droit, dans les trois ans qui précèdent le début de la procédure d'insolvabilité.

L'insolvabilité est considérée comme fautive lorsque les administrateurs ont (présomption irréfragable) :

1. détruit, détérioré, rendu inutilisable, dissimulé, ou fait disparaître, en totalité ou en grande partie, le patrimoine de l'entreprise ;
2. créé ou aggravé artificiellement des passifs ou des pertes, ou réduit les bénéfices, en amenant notamment l'entreprise à conclure des affaires ruineuses en leur faveur ou en faveur de personnes intimement liées à eux ;
3. acheté des marchandises à crédit, qu'ils ont ensuite revendues ou livrées à un prix sensiblement inférieur à leur valeur, avant de respecter leur obligation ;
4. utilisé des biens de l'entreprise à leur propre avantage ou celui de tiers ;
5. exercé, sous couvert de la personnalité morale de l'entreprise, le cas échéant, une activité à leur propre avantage ou celui de tiers et au détriment de l'entreprise ;
6. utilisé le crédit ou les biens de l'entreprise contrairement à son intérêt, pour leur propre avantage ou celui de tiers, et notamment pour favoriser une autre entreprise dans laquelle ils ont un intérêt direct ou indirect ;
7. poursuivi, dans leur intérêt personnel ou celui de tiers, une exploitation déficitaire, bien que sachant ou pouvant supposer que cela conduirait très probablement à une situation d'insolvabilité ;
8. manqué, en termes substantiels, à l'obligation de tenir une comptabilité organisée, en tenant une comptabilité fictive ou double ou en commettant une irrégularité à l'origine de pertes importantes pour la compréhension de la situation patrimoniale et financière de l'entreprise ;

Les cas de manquement suivants constituent également des présomptions relatives de faute grave car ils manifestent une négligence élémentaire dans le respect des devoirs des administrateurs :

• devoir de demander la déclaration d'insolvabilité ;
• obligation d'élaborer les comptes annuels, dans le délai légal, de les soumettre au contrôle nécessaire ou de les déposer au greffe du tribunal de commerce.

Exceptions au principe de la responsabilité

Dans les cas où l'administrateur ou le gérant prouve que son comportement s'appuyait sur des critères de rationalité entrepreneuriale et était dépourvu d'un quelconque intérêt personnel, la responsabilité ne sera pas engagée.

En effet, il existe des situations où les décisions et / ou actes de l'administration causent des dommages qui découlent uniquement des risques inhérents à la nature même de l'activité entrepreneuriale, bien qu'elles soient prises par des administrateurs diligents ; c'est pourquoi ces situations sont exclues du champ d'application de la responsabilité des administrateurs.

Il convient, par conséquent, de savoir si :

• La décision a été prise de manière informée ;
• La prise de décision n'est pas motivée par un quelconque intérêt personnel ;
• La décision a été prise sur la base de critères raisonnables et de rationalité entrepreneuriale.

D'autres exceptions prévues concernent des comportements reposant sur une délibération des associés, bien qu'annulable, et des dommages découlant de délibérations collégiales dans le cadre desquelles l'agent n'a pas pris part au vote ou a voté contre. Toutefois, celui qui était en mesure mais n'a pas exercé son droit d'opposition conféré par la loi répond solidairement des dommages causés par les actes auxquels il aurait pu s'opposer.

Responsabilité Pénale

Celui qui agit en tant que titulaire d'un organe de la personne morale, notamment d'une société commerciale, et dans l'exercice fonctionnel de son poste ou de ses missions, répond, en toutes circonstances, des actes commis qui constituent un délit.

Dans le Code des sociétés commerciales (CSC)

Le CSC prévoit, en particulier, différents types de délits liés au comportement des organes d'administration des sociétés commerciales, allant de l'absence d'encaissement d'apports de capitaux à des infractions relatives à l'amortissement d'actions ou de parts sociales, en passant par la répartition illégale de biens de l'entreprise ou la violation du devoir visant à proposer une réduction du capital.

Ces délits peuvent directement impliquer la situation d'insolvabilité de la société commerciale, dans la mesure où ils provoquent ou contribuent à la réduction du patrimoine social ; c'est pourquoi ils doivent être réprimés sur le plan juridique.
Les sanctions associées à ces délits sont essentiellement des amendes. Une peine de prison pouvant aller jusqu'à 3 ans est prévue en cas de violation au devoir de proposer une réduction du capital.

Dans le Code de l'insolvabilité

Au cours de la procédure d'insolvabilité, le tribunal peut prendre connaissance de la pratique de délits, visés par le Code pénal (CP), commis par les administrateurs ou gérants de l'entreprise insolvable.

Dans ce cas, le juge doit en informer le Ministère public afin que cet organisme procède aux enquêtes nécessaires à l'exercice de l'action pénale respective.

Toutefois, il convient de noter que les effets de la qualification de l'insolvabilité dite fautive sont limités à la procédure d'insolvabilité, la faute et la responsabilité personnelle respective (aussi bien civile que pénale) devant être déterminées dans le cadre des procédures correspondantes. 

Les agissements des administrateurs à l'origine de l'échec entrepreneurial et de l'insolvabilité ultérieure de l'entreprise ne sont pas être considérés pertinents à des fins pénales.

Dans le Code pénal

Les délits prévus par le Code pénal en matière d'insolvabilité sont applicables aussi bien aux agissements des administrateurs de droit qu'à ceux des administrateurs de fait.

Insolvabilité intentionnelle
Ce délit est passible d'une peine de prison pouvant aller jusqu'à 5 ans, ou d'une peine de jours-amendes pouvant aller jusqu'à 600 jours.

Insolvabilité négligente
Ce délit est passible d'une peine de prison pouvant aller jusqu'à 1 an ou d'une peine de jours-amendes pouvant aller jusqu'à 120 jours.

Abus de confiance
Si l'objet de l'infraction est :

1. d'une valeur élevée, l'agent encourt une peine de prison pouvant aller jusqu'à 5 ans ou une peine de jours-amendes pouvant aller jusqu'à 600 jours ;
2. d'une valeur considérablement élevée, l'agent encourt une peine de prison allant de 1 à 8 ans.

Si l'agent a reçu l'objet à travers un dépôt imposé par la loi en raison de son métier, emploi ou profession, ou en qualité de tuteur, curateur ou dépositaire judiciaire, il encourt une peine de prison allant de 1 à 8 ans.

Escroquerie
Ce délit est passible d'une peine de prison pouvant aller jusqu'à 3 ans ou d'une amende.

Escroquerie aggravée
L'auteur du délit encourt une peine de prison pouvant aller jusqu'à 5 ans ou une peine de jours-amendes jusqu'à 600 jours, si la valeur du dommage patrimonial est élevée.

La peine de prison peut aller de 2 à 8 ans si :

1. la valeur du dommage patrimonial est considérablement élevée ;
2. l'agent fait de l'escroquerie un mode de vie ;
3. l'agent profite d'une situation de vulnérabilité spéciale de la victime, en raison de son âge, d'un handicap ou d'une maladie ;
4. la personne lésée se retrouve dans une situation économique difficile.

Abus de confiance
Toute personne chargée par la loi ou par un acte juridique, de disposer, gérer ou surveiller les intérêts patrimoniaux d'autrui, et qui causerait un dommage patrimonial important vis-à-vis de ces intérêts, de manière intentionnelle et suite à une grave violation des devoirs qui lui incombent, encourt une peine de prison pouvant aller jusqu'à 3 ans ou une amende.

Abus du crédit de la société
L'administrateur ou le gérant responsable de la destruction, détérioration, disparition, dissimulation ou soustraction d'une partie du patrimoine de l'entreprise, une fois la décision de condamnation exécutoire rendue, encourt une peine de prison pouvant aller jusqu'à 3 ans ou une amende.

Favoritisme de créanciers
Ce délit est passible d'une peine de prison pouvant aller jusqu'à 2 ans ou d'une peine de jours-amendes pouvant aller jusqu'à 240 jours.

Les peines peuvent être aggravées d'un tiers, dans les limites minimum et maximum, lorsqu'à la suite de tels agissements des créances d'ordre professionnel s'avèrent irrécouvrables, dans le cadre d'une procédure d'exécution ou d'une procédure d'insolvabilité spéciale. En effet, la nature professionnelle des dettes de l'entreprise justifie une protection renforcée.
 

Responsabilité Fiscale

Responsabilité civile fiscale

Les administrateurs, directeurs, gérants et toute autre personne exerçant, bien que de fait uniquement, des fonctions d'administration ou de gestion au sein de personnes morales et entités physiquement équivalentes sont subsidiairement responsables vis-à-vis de ces dernières et solidairement responsables entre eux :

1. des dettes fiscales dont le fait générateur se situe au cours de l'exercice de leurs fonctions ou dont le délai légal de paiement ou de remise a expiré, lorsque, dans tous les cas, le patrimoine de la personne morale ou de l'entité physiquement équivalente est devenu insuffisant pour couvrir les dettes par leur faute ;
2. des dettes fiscales dont le délai légal de paiement ou de remise ait expiré au cours de l'exercice de leurs fonctions, lorsqu'ils ne sont pas en mesure de prouver que le non-paiement ne leur est pas imputable ;
3. des amendes appliquées à des infractions pour des faits pratiqués au cours de l'exercice de leurs fonctions ou pour des faits antérieurs, lorsque le patrimoine de l'entreprise ou de la personne morale est devenu insuffisant pour les payer, par leur faute ;
4. des amendes dues pour des faits antérieurs, lorsque la décision définitive à l'origine de leur application est notifiée au cours de l'exercice de leurs fonctions et le non-paiement leur est imputable.

Exemples :

• Destruction ou dissimulation du patrimoine social ;
• Utilisation de l'entreprise et de son patrimoine à leur propre avantage ou celui de tiers, au détriment de l'entreprise ;
• Conclusion d'affaires ruineuses, absence de diligence lors du recouvrement de créances, etc. ;
• Poursuite, dans leur intérêt personnel ou celui de tiers, d'une exploitation déficitaire, bien que sachant ou pouvant supposer que cela conduirait très probablement à une situation d'insolvabilité.

Responsabilité pénale fiscale

Abus de confiance
Toute personne qui manquerait de verser à l'administration fiscale, en totalité ou partiellement, la somme due en vertu de la loi, et qui était légalement tenu de le faire, encourt une peine de prison pouvant aller jusqu'à 3 ans ou d'une peine de jours-amendes pouvant aller jusqu'à 360 jours. (...)

Les faits décrits aux paragraphes précédents ne sont passibles d'une peine que si :

1. Plus de 90 jours se sont écoulés à compter de la fin du délai légal de versement de la somme due ;
2. La somme communiquée à l'administration fiscale à travers la déclaration correspondante n'est pas versée, majorée des intérêts respectifs et du montant de l'amende applicable, dans un délai de 30 jours à compter de la notification à cette fin. (...)

Dans les cas prévus aux paragraphes précédents et lorsque le montant du paiement non effectué est supérieur à 50 000,00 €, les personnes morales encourent une peine de prison pouvant aller de 1 à 5 ans ou une peine de jours-amendes pouvant aller de 240 à 1 200 jours.

Nomination

Les gérants sont désignés dans le contrat de société ou élus ultérieurement sur délibération des associés, si aucune autre forme de nomination n'est prévue dans les statuts.

Les fonctions des gérants ne cessent qu'en cas de destitution ou de démission, sans préjudice de toute éventuelle durée stipulée dans l'acte de nomination ou le contrat de société.

La nomination doit être inscrite au Registre du commerce et des sociétés et ne prend effet qu'à compter de la date de ladite inscription.

Démission

Les gérants sont libres de se démettre de leurs fonctions, à condition d'en informer l'entreprise, par écrit. La décision ne prend effet que huit jours après la réception de sa communication.

La démission sans motif légitime est sanctionnée par la loi, dans la mesure où elle survient sans préavis raisonnable, auquel cas le gérant est tenu de verser une indemnisation à l'entreprise pour les dommages découlant éventuellement de sa démission, excepté si ce dernier présente sa décision dans un délai raisonnable pour que l'entreprise le remplace.

La démission doit être inscrite au Registre du commerce et des sociétés et ne prend effet qu'à compter de la date de ladite inscription.

Destitution

Les associés peuvent décider de la destitution de gérants, à tout moment. À cette fin, les statuts peuvent prévoir une majorité qualifiée ou d'autres conditions. Si la destitution est justifiée par un motif légitime, elle peut alors être décidée à une majorité simple.

La violation grave des devoirs du gérant et son incapacité à exercer normalement ses fonctions, notamment, sont considérés comme des motifs légitimes de destitution.

Étant donné qu'aucune indemnisation contractuelle n'est stipulée, le gérant destitué sans motif légitime est en droit de demander une indemnisation pour les dommages subis.

Un associé ne peut pas voter lorsque la délibération porte sur la destitution, justifiée par un motif légitime, de son poste en tant que gérant.

La destitution doit être inscrite au Registre du commerce et des sociétés et ne prend effet qu'à compter de la date de ladite inscription.